1. Ist die Unterordnung auch der selbständig tätigen nichtärztlichen Psychotherapeuten mit kantonaler Bewilligung unter die ärztliche Anweisung oder Anordnung verfassungswidrig?
2. Besteht diese Verfassungswidrigkeit für alle Kantone mit Bewilligung oder nur für diejenigen, deren Gesetze und Verordnungen für die nichtärztliche Psychotherapie den Anforderungen gemäß Kommentar von Bois zu Art. 33 BV oder Nef 11-13 (Beilage) genügen?
3. Wie verhält es sich in dieser Hinsicht bei den Bestimmungen für die Mehrwertsteuer?
4. Welche Vorgehensweisen empfehlen Sie uns bei der Bekämpfung dieser nach unserer Auffassung verfassungswidrigen Bestimmungen?
5. Halten Sie eine Klage am Europäischen Gerichtshof wegen Verletzung der EMRK für empfehlenswert oder sogar zwingend? Sind dabei Fristen zu beachten? Wir suchen natürlich einen geeigneten Juristen für die Abfassung und sind für Hinweise dankbar. Selbstverständlich würden wir uns außerordentlich freuen, wenn Sie selbst an einer solchen Aufgabe Interesse hätten.
6. Dürfen wir Sie bitten, uns auch Mitteilung von Überlegungen zu machen, auf die wir selbst nicht gekommen sind, die aber im Zusammenhang wichtig sind?
"Die Aufgabe besteht also darin, herauszufinden, ob die Rechtsstellung der nichtärztlichen Psychotherapeuten, so wie sie im Bundesgesetz einerseits in bezug auf die Krankenversicherung, andererseits in bezug auf die Mehrwertsteuer festgehalten ist, die Grundrechte verletzt oder nicht, was hauptsächlich die Handels- und Gewerbefreiheit und die Gesetzesgleichheit betrifft, wie sie in der Bundesverfassung ( SR 0.103.1 ), der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101), sowie auch dem Internationalen Abkommen über die ökonomischen, sozialen und kulturellen Rechte (SR 0.103.1) garantiert sind."
"Verfassung, Gesetze und Verträge, Verordnungen und Reglemente, konkrete Anwendungsfälle stehen untereinander in einem hierarchischen Zusammenhang. Das Gesetz muß mit der Verfassung übereinstimmen. ..Wenn dies nicht so wäre, wäre es unnütz, Kompetenzen zu definieren oder Verfahrenswege festzulegen. Irgendein Organ könnte auf beliebigem Weg beliebige Maßnahmen treffen, ohne daß es möglich wäre, deren Gültigkeit anzufechten. Eine unbeschreibliches Durcheinander käme dabei heraus... Der Gesetzgeber muß der Bundesverfassung gehorchen, wenn er ein Gesetz macht. Selber ist er sich dessen durchaus bewußt. Dies beweist der Umstand, daß er, wenn er ein Gesetz macht, dessen Widerspruch zur Verfassung ihm bewußt ist, sich auf ein "Notrecht" beruft, das als solches wiederum in der Verfassung verankert ist. Er übernimmt dann von einer nichtgeschriebenen oder gewohnheitsmässigen Regel der Verfassung die Erlaubnis, von geschriebenen Regeln der Verfassung abzuweichen. Dadurch gibt er zu verstehen, daß er weiterhin der Verfassung gehorcht
"In der Schweiz stehen also die Verfassungsnormen über allen andern Normen des Bundesrechts oder des Kantonsrechts; die Regel, daß die Verfassung dem Gesetz übergeordnet ist, gilt für jede Staatsgewalt, also auch für die Legislative, d.h. für National- und Ständerat.
"Ohne ausdrückliche Erlaubnis hat der schweizerische Gesetzgeber kein Recht, ein Gesetz herauszugeben, das der Verfassung, und besonders einem Grundrecht, zuwiderläuft. Übrigens verlangt das Parlament, um genau diesem Fehler vorzubeugen, vom Bundesrat, in einem speziellen Kapitel seiner Botschaft zur Verfassungsmässigkeit seines Gesetzesentwurfs Stellung zu nehmen."
"Obschon nun aber die Mehrzahl der auf dem Gebiet des Gesundheitswesens zuständigen kantonalen Behörden und die Krankenkassen selber sie für fähig halten, psychische Krankheiten zu behandeln, sind die nichtmedizinischen Psychotherapeuten dennoch - selbst auf ärztliche Verordnung - nicht ermächtigt, zulasten der obligatorischen Versicherung zu praktizieren
"Man muß folglich festhalten, daß praktisch und theoretisch das neue Krankenversicherungsgesetz die freie Wahl des "Arztes", welche die Rechtsprechung im Prinzip dem Patienten zuerkennt, einschränkt. Diese Einschränkung bildet in sich eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit des einzelnen."
"Nach eingehender Überprüfung muß ich feststellen, daß das neue Krankenversicherungsgesetz die persönliche Freiheit der Versicherten in unvereinbarer Weise mit dem Grundprinzip der Verhältnismässigkeit einschränkt. Mit dem Ausschluß der Psychotherapeuten von der Liste der zulasten der obligatorischen Versicherung ermächtigten Leistungserbringer hat das Parlament eine Maßnahme ergriffen, die zur Erreichung der im öffentlichen Interesse verfolgten Ziele nicht nötig war.
"Zudem hat der eidgenössische Gesetzgeber - entgegen der Rechtsprechung (BGE 104 Ia 486 Erw.4c) - der "Entwicklung der Ideen und der sozialen Bedingungen" nicht Rechnung getragen. Im speziellen scheint er die Tatsache ignoriert zu haben, daß heute fast überall in der Schweiz die kantonalen Behörden die nichtmedizinischen Psychotherapeuten ermächtigen, ihren Beruf in unabhängiger Weise auszuüben.
"Um eine verfassungskonforme Situation wiederherzustellen sowie die persönliche Freiheit der Kranken in der obligatorischen Versicherung zu respektieren, kann der Bundesrat den Text seiner Verordnung nicht einfach modifizieren. Dem Parlament obliegt es, mittels einer Gesetzesrevision die Liste der Leistungserbringer zulasten der obligatorischen Versicherung zu ergänzen, indem es im Art. 35 Abs. 2 lit. c des Gesetzes die nichtärztlichen Psychotherapeuten neben den Chiropraktoren aufführt."
"Beim Vorgehen zur Errichtung der obligatorischen Krankenversicherung hat sich der Bundesgesetzgeber nicht darum gekümmert, ob und zu welchen Bedingungen die nichtärztlichen Psychotherapeuten ihren Beruf selbständig ausüben können. Er hat die Lösung des Problems auf die die Kantone abgeschoben. Der Bundesgesetzgeber hat dieses Problem schlicht und einfach ignoriert; im Art. 35 Abs. 2 des neuen Gesetzes erwähnt er die nichtärztlichen Psychotherapeuten auf der abschließend gemeinten Liste der zugelassenen Leistungserbringer gar nicht, welche unabhängig oder auf ärztliche Anordnung zulasten der obligatorischen Versicherung arbeiten dürfen, wie Ärzte, Apotheker, Chiropraktoren und Personen, die Pflege auf Anordnung ausführen. Praktisch bedeutet das, daß es dem Kranken, der an einer Neurose oder einer Persönlichkeitsstörung leidet, freigestellt ist, einen nichtärztlichen Psychotherapeuten aufzusuchen (der über eine Bewilligung zur selbständigen Tätigkeit in seinem Kanton verfügt), daß er aber die Kosten der Psychotherapie entweder selbst übernehmen oder aber Zusatzprämien im Rahmen einer Privatzusatzversicherung bezahlen muß. Dieser Sachverhalt schränkt im neuen Krankenversicherungsgesetz nicht nur die persönliche Freiheit des Kranken ein, sondern auch - indirekt - die Berufsausübung der nichtärztlichen Psychotherapeuten.
"Mit anderen Worten, wenn die nichtärztlichen Psychotherapeuten - auch auf ärztliche Anordnung hin - nicht zulasten der obligatorischen Krankenkasse arbeiten dürfen, kann das Parlament nicht behaupten, im öffentlichen Interesse zum Schutze der Gesundheit der Patienten gehandelt zu haben. Im Gegenteil, die in Art. 35 Abs. 2 des Krankenversicherungsgesetzes getroffene Maßnahme scheint dazu bestimmt zu sein, die finanziellen Interessen der Ärzte gegen die Konkurrenz der Psychotherapeuten zu schützen; man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, daß die Ärzte im Bundesamt für Gesundheitswesen und in der Expertenkommission einen entscheidenden Einfluß im Revisionsverfahren des Krankenversicherungsgesetzes ausüben konnten, eingedenk der Tatsache, daß die Repräsentanten der Psychologenverbände sich darüber nicht einigen konnten, eine gemeinsame Haltung in den vorbereitenden Arbeiten einzunehmen."
"Unter diesen Bedingungen muß man feststellen, daß der eidgenössische Gesetzgeber ohne zwingenden Grund eine Maßnahme getroffen hat, die unvereinbar ist mit dem Verfassungsprinzip der Handels- und Gewerbefreiheit."
"Indem er den nichtmedizinischen Psychotherapeuten nicht zugesteht, zulasten der obligatorischen Versicherung zu praktizieren, hat der Gesetzgeber, zum Nachteil der Psychotherapeuten und zum Vorteil der Ärzte, eine diskriminierende Maßnahme getroffen, die unvereinbar ist mit dem Prinzip der Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 4 Abs.1 BV )."